Contrat de franchise ou d'affiliation? Une comparaison entre le droit suisse et le droit français

Notion française du contrat d’affiliation

De manière générale, le contrat d’affiliation en France est similaire au contrat de franchise. Néanmoins, quelques différences notables permettent de les distinguer.

Le contrat d’affiliation, plus précisément de commission affiliation, est un système de partenariat souvent utilisé dans le commerce de détail. Concrètement, le contrat d’affiliation ouvre la voie pour l’intégration de l’affilié (commissionnaire-affilié) dans le réseau commercial d’une enseigne (commettant). En revanche, contrairement au contrat de franchise, l’affiliation n’inclut, dans la plupart des cas, pas le transfert d’un savoir-faire ou d’assistance dans les affaires commerciales ou techniques. De plus, le commettant reste propriétaire du stock. Le commissionnaire-affilié est ainsi chargé de vendre la marchandise et reçoit une commission qui s’élève en général à 30 voire 40% du chiffre d’affaires réalisé. Le commissionnaire-affilié n’a ainsi pas à assumer la gestion du stock et à porter les coûts qui y sont associés. Il profite cependant de l’image et de la notoriété de la marque qui fournit les produits. Pour le commettant, cette option offre une large flexibilité quant à l’ouverture de points de ventes et offre une liberté accrue quant à la gamme de produits vendus.

Pour ce qui concerne les autres clauses usuelles dans les contrat de distribution, le contrat d’affiliation et le contrat de franchise sont largement identiques.

A noter qu’en France, les droits et devoirs du commissionnaire-affilié sont déterminés par les règles du mandat.

Distinction en droit suisse

En Suisse, la notion de contrat de commission affiliation en tant que telle est inconnue et le contrat de franchise est prédominant. Comme en France, le franchisé en Suisse porte le risque de son entreprise et acquiert la propriété du stock destiné à la vente.

Il existe cependant en Suisse le contrat dit d’agence-commission (Kommissionsagentur) décrit par Dubler, et qui représente la structure juridique suisse la plus proche de l’affiliation en France [Andreas M. Dubler, Der Kommissionsagenturvertrag, thèse Zurich 1994]. Ce contrat combine le contrat de commission (art. 425 ss CO), qui n’est pas un contrat de durée, avec le contrat d’agence (art. 418a ss CO) qui lui est un contrat de durée. Suivant cette structure, l’agent-commissionnaire agit en son propre nom pour le compte du commettant. Il vend ainsi dans la durée des produits pour le compte du commettant. Le contrat d’agence-commission se limite à la vente ou à l’achat de marchandise. Le caractère de durée qui découle de ce contrat mixte explique la non-application de l’article 394 al. 2 CO (mandat) à ce type de contrat et ouvre la voie à l’application par analogie des dispositions régissant le contrat d’agence et le contrat de commission. Dans ce type de constellation, le commettant reste en retrait, voire anonyme.

Cette solution en droit suisse reste toutefois peu utilisée et est plutôt rarement mentionnée dans la doctrine. Il est ainsi recommandé d’emprunter le chemin du contrat de franchise qui est largement reconnu par la jurisprudence et la littérature juridique.

Marc Häsler est responsable pour la Suisse romande de Swiss Distribution et est associé chez H&B Law à Morges.